问题的提出
行为人A帮助掩饰、隐瞒信用诈骗所得的来源和性质，情节严重；行为人B帮助掩饰、隐瞒诈骗所得的来源和性质，情节严重。倘若单纯以上游犯罪的范围来确定行为的性质，则A构成洗钱罪，适用5年以上10年以下有期徒刑，而B构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，适用3年以上7年以下有期徒刑。
可以看出，上述行为的差别仅在于上游犯罪的范围不同，在其行为方式和危害程度相当的情形下，法院以不同的罪名定罪量刑的做法稍显不妥，因而在《刑法修正案（十一）》对洗钱罪进行全方位修改的背景下，是否有必要对洗钱罪的上游犯罪进行再扩充亟待我国刑法作出回应。
洗钱罪的上游犯罪规定之起源
及立法模式
国际公约对洗钱罪的上游犯罪之规定最早体现在《联合国禁毒公约》中，但该公约并未明确使用“上游犯罪”的术语，只是在认识到毒品犯罪与洗钱犯罪之间密切联系的基础上，将毒品犯罪隐含地作为洗钱罪的上游犯罪。
随后，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》在第2条使用了“严重犯罪”“犯罪所得及其收益”和“上游犯罪”的术语1，并在第6条第2款第（a）（b）两项要求各缔约国均应寻求将洗钱适用于最为广泛的上游犯罪，各缔约国均应将所有严重犯罪和参加有组织犯罪集团行为、腐败行为和妨害司法行为列为上游犯罪2。
随后发布的《联合国反腐公约》虽然也明确要求各缔约国应当寻求将洗钱罪适用于范围最为广泛的上游犯罪，但是其与《联合国打击跨国有组织犯罪公约》不同的是，该公约并未使用“严重犯罪”的术语，而是要求各缔约国至少要将该公约确立的各类犯罪列为上游犯罪3。
至此，世界各国对洗钱罪的上游犯罪之立法模式大致可以分为以下类型：
第一，相对广泛的上游犯罪，即仅排除少数几类犯罪，而对剩下的绝大多数犯罪的洗钱行为进行惩处，如《意大利刑法典》第648—2条规定，除共同犯罪与过失犯罪外，对产生于其他犯罪的钱款、财物或者其他进行替换或者转移的，或者进行其他活动，阻碍对其犯罪来源的甄别的，构成洗钱罪4；又如《俄罗斯联邦刑事法典》第174条规定，除不返还境外外汇资金罪、组织机构或自然人逃避应缴关税、税款与收费罪、税收人员不履行职责罪等以外的犯罪均可作为洗钱罪的上游犯罪5。
第二，最广泛的上游犯罪，即惩处所有产生非法收益的犯罪的洗钱行为，如《法国刑法典》324—1条规定，洗钱罪的上游犯罪为直接或间接获得非法收益的重罪或轻罪6。
第三，列举的上游犯罪，即以列举的方式将某些具体罪名或某类罪名规定为洗钱罪的上游犯罪，如我国刑法第191条规定只惩处七种特定犯罪的洗钱行为；又如美国《联邦法典》第1956节规定，洗钱罪的上游犯罪包括联邦重罪、各州所规定的部分犯罪以及外国规定的某些犯罪，并且通说认为美国洗钱罪的上游犯罪有250多种，其中既包括类罪名，也包括具体的罪名7。
1.参见《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第2条。
2.参见《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第6条。
3.参见《联合国反腐公约》第23条。
4.参见黄风译：《最新意大利刑法典》，法律出版社2007年版，第236页。
5.参见赵路译：《俄罗斯联邦刑法典》，中国人民公安大学出版社2009年版，第115-117页。
6.参见朱琳译：《最新法国刑法典》，法律出版社2016年版，第181页。
7.参见高铭暄、马克昌主编：《中国刑法解释（上卷）》，中国社会科学出版社2005年版，第1314-1315页。
中心意见
《刑法修正案（三）》和《刑法修正案（六）》的发布虽然标志着我国洗钱罪的上游犯罪基本格局之成型，但列明特定严重的犯罪作为洗钱罪的上游犯罪之做法不能满足我国当前打击洗钱犯罪实践的需要。
换言之，特定严重的犯罪以外的部分故意犯罪都有可能获得巨额收益，如行为人利用互联网实施的犯罪，行为人通过互联网实施电信诈骗或者在网络空间通过植入木马病毒而盗窃他人的虚拟财产，由于行为人与被害人通常形成“一对一”、“一对多”的局面，因而行为人利用网络实施的诈骗或盗窃之危害程度和所得利益明显高于传统以线下为主的诈骗或者盗窃。由此可见，部分诸如绑架勒索、人口贩卖以及利用计算机网络实施的诈骗、盗窃等严重的故意犯罪的危害程度可能已经超过洗钱罪现有的上游犯罪，因而扩充我国洗钱罪的上游犯罪的范围势在必行。
同时，洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪之间存在难以厘清的复杂关系，上游犯罪的范围之差异亦成为区分两罪的界限之关键。具言之，以我国刑事立法的现有规定看，即使行为人进行的活动具有洗钱的属性，只要涉及的上游犯罪不是洗钱罪的上游犯罪，也只能评价为掩饰、隐瞒犯罪所得罪而非洗钱罪，但此种评价已经超出掩饰、隐瞒犯罪所得罪可评价的范围。反之，行为人进行的活动只是单纯地掩饰、隐瞒，只要涉及的是洗钱罪的上游犯罪，就能评价为洗钱罪而非掩饰、隐瞒犯罪所得罪，而司法机关作出此种不合理认定的根源在于混淆两罪之间的关系，即掩饰、隐瞒犯罪所得罪与洗钱罪在上游犯罪方面存在包含与被包含的关系，又在行为方式上完全重合，因而可以以上游犯罪或行为方式作为区分两罪复杂关系的切入点。
具言之，鉴于司法实践证明行为人“掩饰、隐瞒”比证明“获取、占有或者使用”的难度更高，而且“获取、占有或者使用”属于国际公约所规定的洗钱行为方式，以严密刑事法网以及降低司法机关的证明难度之角度出发，因而可以考虑扩充洗钱罪的行为方式扩充至获取、占有或者使用8。
另有观点认为，不必刻意地扩充洗钱罪的行为方式，在掩隐行为定型的一体化解释论转向已然完成的情形下，由“传统的洗钱行为定型与传统的掩隐行为定型的区分解释论”转变为“他洗钱行为定型包含掩隐行为的一体化解释论”。易言之，在“他洗钱”的金融领域掩隐行为定型论的语境下，反洗钱行为定型不再局限于具有“化学反应”的行为内，而是包括所有“物理反应”的掩隐行为，由此体现出“以掩隐解释洗钱罪”的新法理。同时 “自洗钱”也可以限定地包含“物理反应”的掩隐行为，即上游行为人在犯罪结束后的（单纯）掩饰、隐瞒的行为一律构成自洗钱，原则上应当对上游行为人以洗钱罪和上游犯罪数罪并罚，而上游行为人在犯罪过程中的（单纯）掩饰、隐瞒行为在规范属性上属于本犯行为定型的自然延伸，因而不构成“自洗钱”9。
笔者认为，目前仍要限定洗钱行为于具有“化学反应”的行为内，而单纯地获取、占有或者使用等具有掩隐性质的行为均属于事后不可罚理论的范畴，因而不能将单纯的掩饰、隐瞒行为剥离出传统理论的范畴。基于此，可以选择以再扩充洗钱罪的上游犯罪的范围之方式作为厘清两罪复杂关系的开端。
8.参见何萍：《洗钱犯罪的刑事立法演变与完善——兼论〈刑法法修正案（十一）（草案二审稿）〉第一百九十一条的修正》，载《人民检察》2020年第22期，第55-56页。
9.参见魏东：《洗钱罪不法的规范判断》，载《政治与法律》2024年第3期，第76-81页。
附：法律索引
1.《中华人民共和国刑法》
第一百九十一条【洗钱罪】为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）提供资金帐户的；
（二）将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；
（三）通过转帐或者其他支付结算方式转移资金的；
（四）跨境转移资产的；
（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
