郝一达 ｜ 北京中闻（昆明）律师事务所律师；原昆明市五华区人民检察院一级检察官，云南省、昆明市检察业务标兵。
摘要：贪污贿赂犯罪通常伴生洗钱行为，加大对贪污贿赂类洗钱犯罪打击力度对于更好推进反腐败斗争和扫黑除恶工作、更好追溯黑恶财产、履行检察机关法定职责等均具有重要意义。贪污贿赂类犯罪洗钱行为表现手法多样，在司法实践中仍然存在许多疑难问题有待解决。结合刑法修正案（十一）对洗钱罪的修订，在介绍贪污贿赂洗钱常用手法的基础上，分析了贪污贿赂类洗钱犯罪的特征以及贪污贿赂类洗钱犯罪的疑难问题，提出了针对性的应对策略。贪污贿赂犯罪，作为一种严重侵蚀社会公平正义和经济健康发展的毒瘤，一直是司法实践和法律研究的重点领域。当贪污贿赂所得进入洗钱环节时，案件的复杂性和处理的困难性进一步提升。近年来，以贪污贿赂犯罪为上游犯罪的洗钱犯罪案件数量呈逐年上升趋势，贪污贿赂类洗钱犯罪也呈现出一些新的特征，特别是2021年3月刑法修正案（十一）颁布实施以来，我国司法实务中对于在贪污贿赂类洗钱犯罪存在许多的疑难问题和争议，给司法实践带来一些适用难点。所以，深入研究贪污贿赂类洗钱犯罪的疑难问题，具有重大的理论意义和现实意义。为了掩饰和隐瞒贪污贿赂所得，腐败分子必然会采取一定手法对贪污贿赂所得进行存放、转移、转换和清洗。贪污贿赂洗钱的手法多种多样，以下是一些常见的手法：使用隐蔽账户存放资金，就是腐败分子将非法所得的资金通过复杂的金融交易和账户转移，以掩盖资金的来源和性质。具体而言，洗钱者会利用一些未公开或不易被发现的账户进行资金存放，这些账户是匿名的、离岸的或是通过复杂结构隐藏的。使用隐蔽账户存放资金主要包括两种情形：一种是使用或控制他人账户存放资金，例如利用亲属的账户，或者利用非关系密切人的账户等；另一种是使用虚假账户存放资金，即将贪污贿赂所得转入以虚假身份开立的虚假账户中。腐败分子在处理贪污贿赂所得的过程中，往往会使用投资转换和消费转换的手法。投资转换中，一种是股票投资，即将贪污贿赂所得的资金用于购买股票，尤其是那些高价、高波动的股票，通过股票市场的波动来掩盖资金的来源。另一种是房地产投资，即通过购买房产或进行房地产开发来隐匿资金。消费转换中，有的洗钱者会使用贪污贿赂所得的资金购买昂贵的汽车、珠宝、艺术品等高档商品，以展示其财富，同时掩盖资金的非法来源；有的洗钱者会通过奢侈的生活消费，如豪华旅游、高档餐饮、娱乐活动等，将资金直接消费掉，以达到隐藏资金来源的目的。构造复杂金融交易以拉长资金链条是贪污贿赂洗钱中的一种高级手法，这种手法涉及股票交易、期货交易、外汇交易等多个金融工具和交易结构。洗钱者会利用这些交易进行复杂的资金转移和操作，以制造资金流动的假象，并试图将非法所得融入合法的金融体系中。例如，通过反复的银行转账、证券买卖、保险理赔等方式进行资金的转移和转化，使得资金在经过多个环节和账户后难以追溯其原始来源；再如，利用金融衍生产品等工具来进一步复杂化交易结构，增加追踪的难度。为逃避本国法律的制裁和监管，一些腐败分子会将贪污贿赂所得转移出国（境）。具体转移途径上，有的腐败分子或其代理人会设立“空壳”公司，将资产通过这些公司转移至境外，或者直接通过地下钱庄进行跨境转款；有的腐败分子利用子女留学、家属定居海外，将非法所得转移至国外，如青岛副厅级干部张正欣涉嫌贪污近4亿人民币，并将其部分违法所得转移至其妻女在澳大利亚的银行账户和不动产上[1]；有的腐败分子直接在境外收受贿赂，由行贿人将贿赂款项直接存入腐败分子在境外的账户，或转移为境外的房产等不动产；有的腐败分子会假借贸易或ODI名义，先将贪污贿赂所得转移到香港地区和维京群岛等离岸金融中心，然后再洗到其他实体，最后以源自香港地区和维京群岛贸易款或FDI的形式重新投到国（境）内。通过虚拟货币清洗贪污贿赂所得是一种新型的洗钱手法，具有高度的隐蔽性和跨境性。这种手法利用了虚拟货币（例如BTC）的特性，如匿名性、去中心化和跨境交易的便捷性，使得贪污贿赂所得能够迅速并难以追踪地转换为虚拟资产。洗钱者首先将贪污贿赂所得的资金通过各种途径转入虚拟货币交易平台或相关钱包地址；接着利用虚拟货币的交易特性，进行多层次的交易和转换，以掩盖资金来源和性质；最后，通过跨境交易将虚拟货币转移至境外，进而将其融入合法的金融体系或进行消费。腐败分子会选择通过博彩行业进行洗钱，将贪污贿赂所得的资金转化为赌资、投注款，通过赌博输赢或购买公私彩票的方式，将非法所得“合法化”。例如，有的腐败分子出境赌博，先将贪污贿赂所得的资金兑换为现金或电子货币，支付一定手续费获取赌场赢利支票，或者真实出境参与赌博。有的腐败分子以赃款购买其他巨奖得主的兑奖权将赃款洗白，或者购买各类公益彩票实现对赃款的清洗。腐败分子利用艺术品拍卖市场的特性，如价值评估的主观性、交易的不透明性等，将贪污贿赂所得的资金转化为艺术品，再通过高价拍卖将艺术品卖出，从而实现资金的清洗和转移，这就是通过艺术品拍卖清洗贪污贿赂所得的手法。具体操作中，腐败分子先与知名艺术机构或艺术家合作，安排鉴定专家进行虚假鉴定等，对艺术品进行价值炒作；然后，控制拍卖价格，使艺术品以远高于实际价值的价格成交；最后，获得艺术品拍卖资金，将非法所得融入合法的金融体系中。在贪污贿赂类洗钱犯罪中，犯罪者往往存在着强烈的恐惧心理和逃避心理，这使得他们采取更加隐蔽、复杂的手段开展犯罪活动，以期能逃避法律的追究制裁。在我国对贪污贿赂犯罪严打高压态势下，贪污贿赂洗钱犯罪呈现新的趋势和特征，加大了发现、调查和诉讼的难度。贪污贿赂类洗钱犯罪的被告人普遍具备较高的职业素养和专业技能，大多熟悉金融、财务和法律知识，熟悉金融市场的运作规律和监管机制。许多国企财会人员、法律人员通过职务之便，运用专业技能来从事洗钱活动，洗钱活动的职业化和专业化水平较高。以北京法院审结的洗钱罪案件为例，洗钱罪的被告人文化程度普遍较高，大专以上的被告人占6成中，年龄在40岁以下的被告人占6成[2]；洗钱主体具备多样化的洗钱手段，并能综合运用一些技术手段进行辅助。这种专业化和技术化的洗钱方式，使得洗钱行为更加隐蔽和难以被发现。贪污贿赂类洗钱犯罪中，犯罪分子往往会根据自身的背景、资源以及犯罪所得的性质和规模，选择最适合自己的洗钱方式，例如提供资金账户、财产转换、跨境资金转移、利用虚假交易、艺术品拍卖、虚拟货币交易等等。中国裁判文书网检索案由为洗钱罪的判决中，有90件案件涉及的犯罪手法系提供账户，有20件涉及购房，有20件涉及虚设债权债务或工程合同，其它还有涉及购车、放贷及还款、理财投资炒股、保管现金、转移黄金的案件[3]。为达到掩饰、隐瞒目的，犯罪分子通常采取极为隐蔽的方式清洗贪污贿赂所得。例如，有的犯罪分子通过复杂化的金融交易（资金的跨境转移、银行账户的频繁转移、资产的快速买卖等），为洗钱犯罪提供了极大的隐蔽性，使得监管部门难以追踪和侦查；有的犯罪分子利用合法的商业活动作为掩护，将非法资金混入合法资金中，通过正常的商业交易进行洗钱。还有的犯罪分子使用加密货币等新型金融工具，或者利用金融机构的漏洞、跨境洗钱等，使得洗钱行为更加复杂和隐蔽，加大了监管和打击的难度。在贪污贿赂类洗钱犯罪中，洗钱行为人与上游犯罪人多数具有密切关系，表现为家庭成员、亲友、同事、合作伙伴等，他们之间存在某种形式的信任或合作基础。这种关系为洗钱行为提供了便利条件，使洗钱犯罪过程更加隐蔽和难以被侦破。例如，上游犯罪人可能是贪污贿赂的政府官员，而洗钱行为人则可能是其家庭成员或亲友，负责将贪污所得转移到海外或转换为其他形式的资产。再如，洗钱行为人是上游犯罪人的合作伙伴或企业员工，他们利用自己的专业知识和技术手段，为上游犯罪人提供洗钱服务，从而获取经济利益。（五）洗钱行为的发生阶段不受上游犯罪发生时间的限制首先，洗钱行为本身是一个独立的犯罪过程，其发生阶段与上游犯罪的发生时间可以存在一定的时间差。洗钱行为人可能在上游犯罪实施完成后一段时间，甚至几年之后，才开始进行洗钱活动。这种时间上的延迟性使得洗钱行为更加难以被侦查和追踪。其次，贪污贿赂犯罪作为洗钱罪的上游犯罪之一，其发生时间具有不确定性。由于贪污贿赂犯罪的复杂性，以及不同案件的差异，导致上游犯罪的发生时间可能跨度较大。再次，洗钱犯罪通常涉及复杂的金融交易和多种金融工具的使用，如银行账户、金融票据、加密货币等。洗钱行为人可以根据具体情况和需要，选择不同的洗钱方式和时间，以实现其洗钱目的。最后，根据《刑法》等相关法律有关洗钱罪的规定，并未明确限定洗钱行为必须在上游犯罪发生后立即进行，而是强调了洗钱行为对犯罪所得及其收益的掩饰、隐瞒性质。所以，从法律层面来看，洗钱行为的发生阶段也不受上游犯罪发生时间的限制。在贪污贿赂洗钱犯罪案件不断增多，并呈现出新趋势和特征的背景下，深入分析贪污贿赂类洗钱犯罪的疑难问题，并提出有效的应对策略显得尤为迫切。在洗钱犯罪中，“明知”是主观要件之一，即行为人必须明知所处理的是贪污贿赂犯罪的所得及其产生的收益，并具备掩饰、隐瞒其来源与性质的目的。然而，对主观明知认定存在一些难题：第一，取证难。由于“明知”是洗钱行为人实施洗钱时的思想状态，侦查机关在调查起诉时往往面临时间跨度大、行为人未参与上游犯罪等困难，难以直接获取行为人当时的真实想法。在实践中，侦查机关主要依靠洗钱行为人的口供或证人的证言，但这种直接证据很难获得，也很不稳定。第二，认定难。主观明知的认定不仅涉及行为人的心理状态，还涉及对上游犯罪的认识和对洗钱行为性质的认识。在司法实践中，行为人常常以投资消费、偿还欠款等理由辩解自身是正常使用，不具有掩饰、隐瞒故意，拒不承认洗钱行为[4]。“刑法修正案（十一）”删除洗钱犯罪的“明知”要件，只是降低对行为对象事实的证明标准，而未改变洗钱罪的主观要件，洗钱罪的主观方面仍为故意[5]。所以，针对主观明知的认定难题，可以采取如下策略：第一，从主观明知内容来看，不应当再要求职务犯罪中的他洗钱人再明知自己帮助掩饰、隐瞒的上游犯罪所得系通过贪污贿赂而来，只需行为人知道自己帮助掩饰、隐瞒的财物系上游职务犯罪人通过犯罪所得后依然帮助掩饰即可。第二，对“掩饰、隐瞒”构成要件的把握。客观把握方面，以对犯罪所得及其收益进行“转移”或“转换”为主要认定标准。例如，犯罪嫌疑人首先把贪污受贿所得用于企业的投资入股，从企业获取分红，这就是将犯罪所得“转换”为经营企业所得的行为。主观把握方面，以具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的故意为主要认定标准。在认定这一故意时，需要综合考虑行为人的认知能力、接触他人犯罪所得及其收益的情况、犯罪所得及其收益的种类和数额、转换和转移方式等多个因素。行为人在处理涉嫌来源于贪污贿赂等上游犯罪的所得及其产生的收益时，对其来源和性质的判断出现错误或偏差，导致行为人误将非犯罪所得误认为是犯罪所得，或者将某类犯罪所得误认为是另一类犯罪所得[6]。当行为人对上游犯罪存在认识偏差时，可能会触犯洗钱罪或其他相关犯罪，从而面临法律责任和处罚，同时会导致洗钱活动的隐蔽性增强，给相关部门的侦查和打击工作带来困难。为了避免上游犯罪认识偏差，行为人首先要加强法律知识学习，了解洗钱罪及其上游犯罪的相关规定，提高对犯罪所得及其来源的认知能力。其次，行为人在处理资金时应谨慎核实其来源和性质，避免将非犯罪所得误认为是犯罪所得或误判上游犯罪类型。最后，相关部门应加强合作，建立信息共享机制，及时传递上游犯罪信息和洗钱风险提示，帮助行为人避免认识偏差。例如，在童某皓、李某非国家工作人员受贿案中，一审法院认为非国家工作人员受贿罪不属于洗钱罪的上游犯罪,因而对被告人李某以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪论处,而二审法院却认为非国家工作人员受贿罪系洗钱罪的上游犯罪,最终将案件改判为洗钱罪[7]。共同贪污犯罪需要满足一些基本要素，而对洗钱行为的共犯判定面临一系列困境。洗钱行为共犯判定的具体困境体现在：第一，主观故意的证明。由于共犯之间可能不存在明确的书面协议或口头约定，而是基于默契或暗示进行合作，所以主观故意往往难以直接证明。第二，共同行为的界定。在洗钱犯罪中，共犯可能分别承担不同的角色和任务，如资金筹集、转移、隐匿等。如何准确界定各共犯在洗钱链条中所起的作用，并确定其行为是否构成共同犯罪，是判定的又一难题。第三，资金来源与性质的判断。在洗钱犯罪中，由于犯罪所得通常会被掩盖、混同，给资金的溯源带来极大困难。特别是对于那些不直接参与上游贪污贿赂犯罪，仅负责洗钱环节的共犯，如何证明其明知资金来源的非法性，是判定的一个挑战。在司法实践中，针对洗钱行为的共犯判定困境可采取如下解决措施：首先，加强洗钱犯罪法律解释。针对洗钱犯罪的法律条款进行解释，明确各种洗钱行为的具体表现形式和共犯认定的标准，帮助司法实践中更好地理解和应用洗钱犯罪相关法律条款。其次，加强对司法人员的培训和教育，提高其对于洗钱犯罪的认识和了解；加强对司法人员的监督和管理，确保其依法公正地行使职权。最后，司法机关应当加强对洗钱犯罪证据的收集和审查力度，确保证据的充分性和可靠性。在此基础上，司法机关可以通过分析共犯的行为、言辞、资金流动等客观证据来推断其主观故意，准确界定共同行为和判断资金的来源与性质。在贪污贿赂洗钱犯罪中，对上游犯罪（如贪污、受贿等）和下游犯罪（即洗钱犯罪）的量刑不均衡，是贪污贿赂类犯罪的疑难问题之一。上下游犯罪的“量刑倒挂”困境具体体现在：第一，量刑标准差异。上游犯罪如贪污罪、受贿罪等，其量刑标准通常依据犯罪所得数额、情节严重程度等因素进行判定，下游犯罪即洗钱罪的量刑标准则主要依据洗钱行为的情节严重程度、洗钱数额等因素进行判定，然而，在司法实践中，由于洗钱行为的事后帮助属性，以及自洗钱属于期待可能性减少的行为，导致在相同或类似的犯罪数额下，洗钱罪的量刑往往轻于上游犯罪。例如，根据2020年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》第12条,洗钱数额在10万元以上即可认定为“情节严重”,法定刑为5年以上 10年以下有期徒刑,并处罚金，单纯从犯罪数额角度来看,当行为人的贪污或者受贿数额为10至20万元时，下游洗钱罪的量刑就会远重于上游的贪污贿赂犯罪，量刑逆差明显[8]。第二，量刑实践难题。在某些案件中，上游犯罪可能因为证据不足、情节较轻等原因未被定罪或处罚较轻，而下游洗钱犯罪则因为洗钱数额巨大、情节严重等原因被判处较重的刑罚，导致了量刑上的不公平和不合理。例如，在“多对一”的上下游行为中，即使上游行为单个不构成犯罪，但洗钱行为也可能因为数额累计计算较大而构成洗钱罪，这也导致了量刑上的困惑和争议。针对“量刑倒挂”困境，一方面，在司法实践中，应当确立量刑的独立地位，避免将量刑视为定罪的补充。对于上游犯罪和下游犯罪的量刑应当分别考虑，确保量刑的公正性和合理性。另一方面，针对上游犯罪和下游犯罪的特点和差异，应当进一步完善量刑标准。可以考虑在量刑时综合考虑犯罪所得数额、情节严重程度、社会危害程度等因素，确保量刑的公正性和合理性。《刑法修正案（十一）》第14条修改了第191条（洗钱罪）部分罪状的文字表述，旨在使自洗钱行为也成立洗钱罪。与此同时，《刑法修正案（十一）》并没有修改赃物犯罪（第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪）的构成要件，由此引发了两个个争议问题：第一，罪名之间的关系与区别，即如何区别洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；第二，如何认定和处理自洗钱的罪数。有的观点认为，自洗钱行为应当作为上游犯罪的共同犯罪处理，因为自洗钱行为是在上游犯罪的基础上进行的。还有的观点认为，自洗钱行为应当独立构成洗钱罪，因为自洗钱行为本身具有独立的犯罪构成要件[9]。张明楷教授认为，鉴于我国的法定刑规定得都比较重，对上游犯罪和自洗钱型洗钱罪的处断方式应当按照罪数原理、罪责刑相适应原则确定[10]。笔者认为，自洗钱与上游犯罪的区分在时间上应以行为人实际控制上游犯罪所得为标准，自洗钱行为只有在达到足以侵害法益的程度时才具有刑法评价的必要，涉案行为满足自洗钱的构成要件之后，是否要单独入罪后以及是否与上游犯罪数罪并罚，还应当结合罪数理论予以综合考虑[11]。此外，针对自洗钱入罪后的罪数评价争议，首先要明确罪名的适用范围和界限。对于洗钱罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等罪名，应当明确其适用范围和界限，以便在司法实践中准确区分和适用。其次，加强司法解释和案例指导。针对自洗钱行为的罪数评价争议，最高人民法院、最高人民检察院可以发布相关司法解释和案例指导，明确自洗钱行为的性质、构成要件以及罪数评价原则，为司法实践提供明确指引。最后，强化法律适用的一致性。在司法实践中，应当加强法律适用的一致性，确保对于相同或类似情形的案件能够作出一致的罪数评价。例如，行为人在骗取银行贷款后的正常使用行为，其中可能伴随着提供资金账户、转账等自洗钱行为，在主张洗钱罪不是目的犯的基础上，认定上述情形下的行为人构成洗钱罪是较为容易的。但如将其正常使用行为（如骗取贷款后用于企业正常经营）也认定为洗钱罪并与上游犯罪数罪并罚，则很难起到预防效果——上游犯罪的严重惩罚都不足以阻止行为人通过实施犯罪而非法获利，洗钱罪作为下游犯罪更不可能阻止行为人正常使用获利资金，由此会导致洗钱罪的定性及处罚是“为了惩罚而惩罚”，与刑法的目的相背。类似情形中，应当通过事后不可罚理论（或者以牵连犯理论兜底），仅以上游犯罪一罪论处，而不再以上游犯罪和洗钱罪对行为人数罪并罚。贪污贿赂类洗钱犯罪是一个复杂而严峻的问题，需要我们从多个角度进行深入研究。在司法实践中，我们要明确界定贪污贿赂类洗钱犯罪，掌握其基本特征，采取有效措施，有效应对主观明知的认定难题、上游犯罪的认识偏差、洗钱行为的共犯判定困境、上下游犯罪的“量刑倒挂”困境、自洗钱入罪后的罪数评价争议等贪污贿赂类洗钱犯罪的疑难问题，为维护国家廉政建设和社会公平正义做出积极贡献。
